Il Soccorso Istruttorio, tra sostanza e limiti

Il soccorso istruttorio (di seguito per brevità, "S.I.") è lo strumento, disciplinato all’art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016 del nuovo codice dei contratti pubblici, in grado di sanare elementi formali della domanda, vale a dire rimediare, mediante integrazione e/o regolarizzazione, ad eventuali omissioni, incompletezze e/o irregolarità essenziali di informazioni e documenti utili ai fini della partecipazione alla gara.

Le recenti novelle normative hanno (s)travolto l’istituto all’esame, mutandone sempre più estensione e significato1. Assistiamo invero ad un vero e proprio fermento - o forse meglio, bigottismo (!!) - normativo tale da generare, nella prassi applicativa, dubbi interpretativi che ben spesso sfociano in soluzioni giurisprudenziali confliggenti.

1Il previgente art. 46 d. Lgs. 163/06, in materia di tassatività delle cause di esclusione e di soccorso istruttorio, come modificato dall’art. 39 D.L. 90/2014 (conv. in L. 114/2014), distingueva tra regolarizzazione ed integrazione documentale e riteneva inammissibile il soccorso istruttorio nel caso in cui il concorrente avesse omesso di presentare documenti o di compiere adempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara. A contrario l’art. 83 comma 9 del nuovo codice dei contratti pubblici, codificando i principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’ANAC in materia, ritiene ammissibile il S.I. anche nel caso in cui il concorrente ometti di presentare documenti o di compiere adempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara. Infatti, come rilevato dall’ANAC (Det. n. 1/2015), l’art. 39 D.L. 90/2014, sopra richiamato, "ha reso generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara".

2Diverso il caso della produzione di un contratto di avvalimento dall’oggetto indeterminabile, non ritenendo consentito l’ampliamento con integrazioni postume. (v. CdS, sez. V, 30/03/2017, n. 1456; CdS, Sez. III, del 29/1/2016, n. 346; CdS, Sez. III, del 22/1/2014, n. 294)

In tale contesto, la reale portata applicativa del S.I. non può che essere orientata dalla ratio che vi è sottesa e che meglio si desume dalla lettura combinata del comma 9, dell’art. 83 d. lgs. 50/2016 (così come modificato - rectius: riscritto - dal d.lgs. 56/2017) e del precedente comma 8. Quest’ultimo, infatti, codifica il principio di tassatività delle cause di esclusione della gara e commina la nullità delle previsioni della lex specialis che stabiliscano cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate.

Dal combinato delle disposizioni ora richiamate ne deriva un approccio sostanzialista, già invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, per cui "le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica" (v. T.A.R. Friuli Venezia Giulia - Trieste, 06/06/2017, n. 202; CdS, Sez. V, n. 2064/2013). Esse andranno pertanto limitate ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione, per tale via determinando l’ampliamento della platea dei concorrenti, in ossequio al principio del favor partecipationis.

Diversamente, sarà possibile ricorrere al S.I. ogni qualvolta esso rappresenti strumento d’ausilio utile rivolto ad evitare eccessivi formalismi, in grado di valorizzare la sostanza sulla forma e, per l’effetto, preservare il più possibile l'offerta dei concorrenti (da ultimo, T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 53/2018).

In tale direzione, la recente giurisprudenza amministrativa, ha ritenuto legittimo ricorrere al S.I. in ipotesi sempre più estese.

A mero titolo esemplificativo, è stato ritenuto sanabile: il versamento tardivo del contributo ANAC (T.A.R. Lazio, sez. III-bis, 06.11.2017, n. 11031); l’omessa produzione delle referenze bancarie (T.A.R. Campania - Napoli, Sez. VIII, del 19/10/2017, n. 4884); l’omessa produzione della cauzione provvisoria (A.N.A.C., det. n. 1 dell’8/01/2015; C.d.S., Sez. III, del 27/10/2016, n. 4528), anche se rilasciata in una data successiva a quella della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (!!) (T.A.R. Basilicata, sez. I, del 27/7/2017, n. 531); l’omessa produzione del contratto di avvalimento, purché già sottoscritto alla data di presentazione dell'offerta (v. T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II, del 19/07/2017, n. 8704)2; l’omessa indicazione della terna dei subappaltatori (v. T.A.R. Piemonte - Torino, del 17/01/2018, n. 94; T.A.R. Lazio, sez. III, del 20/11/2017, n. 11438; T.A.R. Lombardia - Brescia, sez. II, 29/12/2016, n. 1790); la mancanza della firma su un singolo documento, laddove il contesto generale renda evidente la provenienza dello stesso (v. T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I, 6 giugno 2017, n. 1031).

Ciò rilevato, appare evidente come il S.I., in un’accezione così sostanzialista, incorra nel rischio di tradursi in una regolarizzazione incondizionata ed illimitata delle offerte e, di fatto, in una concreta violazione del principio della par condicio e della trasparenza.

In altri termini, il S.I. rischierebbe di concretizzarsi in una tacita legittimazione di furberie e distrazioni (sic!).

Consapevole - o forse no (?!) – dei rischi sottesi all’eccessivo ampliamento dell’istituto, il legislatore ha offerto un controbilanciamento prevedendo nel dictum della norma due limiti: le irregolarità afferenti le offerte tecniche ed economiche e le carenze della documentazione che non consentano l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Orbene, questi limiti, in prima facie chiari, in concreto hanno assunto connotati incerti e confini non sempre ben definiti.

Così, posto che non appare possibile integrare i contenuti dell’offerta tecnica, si deve invece ritenere ammissibile che a fronte di carenze formali (come la mancata sottoscrizione di alcune pagine) il concorrente possa supplire alle stesse con S.I.

E’ stata talvolta ritenuta sanabile l’omessa allegazione del documento di riconoscimento nelle offerte tecniche ed economiche.3

3"La mancata produzione di copia del documento di riconoscimento del legale rappresentante dell’Organismo non costituisce causa di esclusione, potendo ove del caso essere richiesta in sede di soccorso istruttorio, tanto più che la dichiarazione prodotta nella fattispecie non può ritenersi una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi degli artt. 46 e 47 d.P.R. 445 del 2000". (T.A.R. Lazio, sez. II, 4 settembre 2017, n. 9536). Diversamente, nel caso della mancata allegazione del documento di riconoscimento che costituisce elemento essenziale ed indispensabile per la sussistenza della dichiarazione sostitutiva ex DPR n. 445/2000. In tal caso, ove manchi, la dichiarazione è inesistente, determinando nell’offerta una carenza insanabile, alla quale non è applicabile il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016. (v. T.A.R. Lazio – Roma, sez. I quater, 4/10/2017, n. 10031)

4Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, l’indicazione degli oneri di sicurezza configura un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene (v., n. 8819; T.A.R. Reggio Calabria, 25.02.2017, n. 166; CdS., sez. V, ord. 15.12.2016, n. 5582; T.A.R. Molise, 09.12.2016, n. 513; T.A.R. Campania - Salerno, 06.07.2016, n. 1604)

Contrapposto orientamento ritiene applicabile sempre, anche con riferimento a gare bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, il principio espresso dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 19/2016, vale a dire "l’esclusione automatica dell’impresa che non abbia indicato gli oneri di sicurezza interni o aziendali nell’offerta economica solo se la lex specialis nulla dica in proposito e se dal punto di vista sostanziale l’offerta non rispetta i costi minimi". Ciò anche in considerazione di quanto precisato dalla Corte di Giustizia dell’UE con sentenza del 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16. (In tal senso, T.A.R. Napoli, Sez. VIII, del 3/10/2017, n. 4611; T.A.R. Lazio, Sez. II Ter, del 20/07/2017 n. 8819; T.A.R. Brescia, Sez. II. Del 14/07/2017 n. 912; T.A.R. Palermo, Sez. III, del 15/05/2017, n. 1318).

Diversamente non sembra possibile ricorrere al S.I. per l'offerta economica presentata solo in lettere e non anche in numeri e per la mancanza di sottoscrizione dell'offerta.

A lungo vexata questio la possibilità o meno di ricorrere al S.I. nel caso di mancata indicazione in sede di offerta degli oneri della sicurezza c.d. aziendali.

Fra giurisprudenza contrastante4, dirimente la pronuncia del Consiglio di Stato n. 815/2018 che ha escluso - definitivamente (?!) - il S.I. In particolare il Supremo Consesso ha precisato che "il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L 'esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l'omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica".

Coerente con la volontà di tracciare un limite all’utilizzo dell’istituto all’esame, la giurisprudenza amministrativa ha altresì specificato che in presenza di una esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante se né la lex specialis di gara (bando e disciplinare), né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante abbiano previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo (rectius: l’onere) di effettuare la dichiarazione stessa: il che è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo (v. T.A.R. Campania - Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017 n. 34, T.A.R. Campania - Napoli, Sez. III, 3/05/2017, n. 2358, T.A.R. Sardegna, Sez. I, 7/09/2017, n. 577).

Al riguardo, va doverosamente segnalato che solo qualche mese fa il T.A.R. Basilicata, con ordinanza del 25 luglio 2017, n. 525, rimetteva la questione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, dubbioso della conformità di siffatta disciplina al diritto dell’Unione.

Restiamo quindi in attesa, consapevoli che la pronuncia europea potrebbe di nuovo cambiare le carte in tavola per buona pace degli operatori del settore (!!).

Alla luce delle considerazioni svolte, il S.I. oggi rappresenta ancora un istituto dai labili confini.

Fra dubbi ed incertezze, la ricerca delle esigenze sostanzialistiche sottese al caso concreto e lo spirito innovativo cui il legislatore si è ispirato rappresentano criteri di orientamento indefettibili all’utilizzo di siffatto strumento. Tuttavia, è necessario esser cauti: "orientamento sostanzialista" in una logica estensiva, non equivale – e non può essere diversamente – ad un travalicamento di fatto dei principi cardini in materia di affidamenti pubblici.