Il principio di rotazione.

Strumentalità e non rigorismo incondizionato

Il principio di rotazione trova espresso richiamo nell’articolo 36, comma 1, del d.lgs. 50/2016.

Tale disposizione ne impone l’osservanza per gli affidamenti e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 d.lgs. 50/2016 (contratti sotto soglia).

La ratio sottesa è quella di evitare la creazione di situazioni di privilegio per gli operatori economici attraverso il consolidamento di rendite di posizione derivanti dall'affidamento ripetuto di un certo servizio o prestazione al medesimo operatore (cd "gestore uscente")1.

1"Il principio di rotazione che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale. Per l'effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all'invito di quest'ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la Delib. 26 ottobre 2016, n. 1097 dell'Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4)". (Cons. Stato, Sez. V, 13/12/2017, n. 5854, come già affermato da una precedente sentenza: Cons. Stato, Sez. VI, 31/08/2017, n. 4125)

2T.A.R. Lombardia – Brescia, Sez. II, 14/10/2015, n. 1325; TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 04/10/2016, n. 419. Sulla stessa linea, il T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 11/11/2016, n. 5227, perviene ad una conclusione ancora più decisiva affermando che il principio di rotazione esclude tendenzialmente e preferibilmente non solo l’affidatario uscente, ma anche i precedenti aggiudicatari, privilegiando gli operatori del settore che hanno giammai svolto tale servizio in quanto rientra nell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione limitare la partecipazione alla procedura selettiva esclusivamente agli operatori che non hanno precedentemente svolto il servizio che si vuole appaltare.

3"Nelle gare di appalto, il principio di rotazione delle imprese appaltatrici non ha carattere assoluto ma relativo, altrimenti esso limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara; si tratta di un principio servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo." (T.A.R. Toscana, Sez. II, 21/02/2018, n. 288; T.A.R Toscana, sez. II, 12/06/2017, n. 816)

L’obiettivo è quello dell’alternanza e della fluidità fra gli operatori economici.

A lungo il principio di rotazione è stato interpretato nel senso di esclusione automatica del gestore uscente2.

Tuttavia siffatta lettura incorre nell’inevitabile rischio di un sostanziale travalicamento dell’esigenza, sottesa alla disciplina in materia di affidamenti pubblici, di concorrenza e massima partecipazione degli operatori economici.

In tale direzione, la recente giurisprudenza amministrativa ha evidenziato il carattere relativo del principio de quo, definendolo principio "servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza" e subordinandone pertanto l’applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo principio3.

In altri termini, il principio di rotazione, pur essendo funzionale ad assicurare una certa alternanza fra gli operatori economici, non ha valenza precettiva assoluta. Basti pensare al combinato disposto dagli artt. 36, comma I e 30, comma I, del codice degli appalti, che, ponendo sullo stesso piano i principi di 

concorrenza e di rotazione, consente di operare una scelta: privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione.

Corollario indefettibile di tale assunto, la possibilità di invitare il gestore uscente al nuovo confronto concorrenziale4.

4In tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 28/12/2011, n. 6906; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, 11/03/2016, n. 3119; T.A.R. Veneto, Sez. I, 26/05/2017, n. 515; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 8/03/2017, n. 1336. In altri termini, "ove il procedimento per l’individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto" (T.A.R. Napoli, Sez. II, 27/10/2016, n. 4981).

5 Con il parere n. 361 del 12 febbraio 2018, la commissione speciale del Consiglio di Stato si è pronunciata sullo schema di linee guida n. 4 dell’ANAC in tema di acquisizioni con l’utilizzo delle procedure semplificate (art. 36 del codice). Nel citato parere la Commissione ha fornito utili indicazioni istruttorie per il RUP, in particolare, prevedendo: l’applicazione del "principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi"; che dal principio di rotazione discende, "di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento"; la possibilità di derogare alla rotazione, evidentemente, "laddove l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato" oppure – "in virtù di regole prestabilite dal Codice ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione". Tali conclusioni sono sovrapponibili a quanto affermato dall’Anac nella delibera 206/2018.

In altri termini, il gestore uscente che abbia ben operato non può essere penalizzato per aver (già) operato; nei confronti dello stesso non è percorribile un reiterarsi di affidamenti diretti, viceversa è naturale la possibilità di metterlo a concorrere con altri operatori per verificare se sia in grado di offrire la soluzione migliore o se altri concorrenti riescano ad offrire all’Amministrazione aggiudicatrice migliori condizioni di mercato. Anche rispetto all’onere motivazionale, i recenti orientamenti sembrano superare il carattere dell’eccezionalità da "motivare adeguatamente" a favore di un’ordinaria motivazione che riconosca nell’appaltatore uscente un soggetto che ha dato corretta esecuzione alle prestazioni contrattuali a tutto vantaggio della P.A., elemento, questo, di per sé sufficiente a motivare il suo invito ad una procedura competitiva sul successivo appalto avente il medesimo oggetto.

A una soluzione così orientata – e tutto sommato ovvia (!) - è approdata di recente anche l’Anac che con delibera 206/2018 ha aggiornato le Linee Guida 4 in merito agli appalti cosiddetti semplificati, recependo – sostanzialmente – le conclusioni cui era giunto il Consiglio di Stato con il parere n. 361/20185.

Con detta delibera, l’Autorità sembra prendere - finalmente - consapevolezza di un dato incontrovertibile: il principio di rotazione contrasta col principio di concorrenza, dunque la sua applicazione va graduata in ragione di detto principio ed è funzionale allo stesso.

Sulla scorta di tale nuova consapevolezza, l’Anac ha affermato che "La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna

limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione".

Per "procedure comunque aperte al mercato", devono intendersi tutte quelle procedure che seppur non costruite secondo i crismi delle "procedure ordinarie", di fatto sono procedure aperte al mercato, in quanto mettono a conoscenza gli operatori economici tutti della volontà dell'amministrazione di contrattare, non prefissando alcun limite alla presentazione di domande (rectius: non pongono limiti alla concorrenza).

Alla luce di tale criterio-guida, quando vi sono restrizioni della concorrenza (ad es.: estrazioni di operatori economici da albi) il principio di rotazione dovrà necessariamente applicarsi, diversamente non avrà ragion d’essere in tutte quelle procedure "ordinarie" (aperte o ristrette), ma anche semplificate, non contenenti limiti.6

6 Si pensi agli avvisi pubblici, pubblicati nel profilo di committente e in Amministrazione Trasparente, alla formazione di una Richiesta d'Offerta sul MePa o portali similari, rivolta indifferentemente a tutti gli operatori economici abilitati alla specifica fornitura o servizio.

Tuttavia non mancano – come spesso accade – casistiche incerte.

Si pensi all’ipotesi in cui a seguito di un avviso pubblico partecipi il solo pregresso affidatario. In tal caso, il R.U.P. può o meno procedere liberamente senza rotazione?

Ebbene il T.A.R. Campania, Salerno, con la recentissima sentenza n. 184/2018, ha ritenuto legittimo il comportamento della stazione appaltante che, accertata la sola manifestazione di interesse alla gara da parte del pregresso affidatario (in riscontro ad un avviso pubblico che non menzionava la rotazione) ha deciso di ritirare gli atti e non aggiudicare l’appalto sulla base del principio di alternanza delle imprese, motivando con la necessità di applicare il principio all’esame.

Siamo ancora una volta al tentativo di esplicitazione di un principio che sembra non trovar pace.

Talvolta tuttavia la soluzione più semplice è la più ovvia: la rotazione è strumentale alla concorrenza ed è pertanto ammissibile sin tanto che la favorisca.

Dunque, la decisione di applicare o meno il principio di rotazione non può tradursi in un rigorismo incondizionato della norma, ma deve connotarsi del carattere di elasticità proprio di un diritto in continuo divenire, sempre meno confinato e sempre più rimesso ad un lettura complessivamente orientata e bilanciata dai principi ispiratori in materia di affidamenti pubblici.

Breve linkografia

 Delibera numero 206 del 01 marzo 2018, in anticorruzione.it, pag. https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?id=1a4e5ca20a778042283b7a58c1ece1d9

 Parere del Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale del 26 gennaio 2018, n. 361/2018, in giustiziaamministrativa.it, pag. https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=6BHLLW2MITBOTSZC6ATVJYJO44&q=

 La rotazione nel parere del Consiglio di Stato n. 361/2018 (sullo schema di linee guida n. 4 ANAC) S. Usai, in appaltiecontratti.it pag.

http://www.appaltiecontratti.it/tid/5533291/

 Consiglio di Stato, Sez. V, 13.12.2017, n. 5854, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/a/2017/98669

 Consiglio di Stato, Sez. VI, 31.08.2017, n. 4125, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/a/2017/95141

 Rotazione non necessaria per procedure comunque aperte al mercato, in appaltiecontratti.it, pag. http://www.appaltiecontratti.it/tid/5538435/

 T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV – sentenza 9.02.2018, n. 380, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/a/2018/100709?hilite=%27rotazione%27

 T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I – sentenza 6.02.2018, n. 18, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/a/2018/100681?hilite=%27rotazione%27

 T.A.R. Toscana, Sez. II, sentenza 21.02.2018, n. 288, in LexItalia.it, pag.

http://www.lexitalia.it/a/2018/101089?hilite=%27principio%27%2C%27rotazione%27

 T.A.R. Toscana, Sez. II, sentenza 22.12.2017, n. 1665 e T.A.R. Toscana, Sez. II, 12.06.2017, n. 816, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/a/2017/92940