SPAZIO APERTO ALLA RIFLESSIONE SUI TEMI PROFESSIONALI E NON SOLO
Ecce: ego mitto vos sicut oves in medio luporum; estote ergo prudentes sicut serpentes et simplices sicut columbae.
Cavete autem ab hominibus; tradent enim vos in conciliis… MATTHAEUM, 10,16-17.
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Passo gran parte del mio tempo, non a difendere la Legge, come vorrebbe la vulgata corrente, che mi qualifica enfaticamente “sentinella della legittimità”, ma piuttosto a difendere me (e quelli che a me si affidano) dalle angherie di una legge sempre più incomprensibile ed ottusa… Ossia vivo una realtà che è l’opposto rispetto a quella che ipocritamente si rappresenta.
"Forse oggi l’obiettivo principale non è di scoprire che cosa siamo, ma piuttosto di rifiutare quello che siamo. Dobbiamo immaginare e costruire ciò che potremmo diventare" (M. Foucault)
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Discussione libera proposta da: il 13/06/2018 alle ore 09:56
Resistenza in giudizio schema
Oggetto: autorizzazione a costituirsi e resistere in giudizio, designazione del procuratore legale.
LA GIUNTA COMUNALE
richiamati:
principi di economicità, efficacia, pubblicità, imparzialità e trasparenza dell?azione amministrativa di cui all?articolo 1 comma 1 della legge 7 agosto 1990 numero 241 e smi;
l?articolo 48 del decreto legislativo 18 agosto 2000 numero 267 (TUEL) e s.m.i.;
l?articolo 50 comma 2 del medesimo TUEL che attribuisce la rappresentanza anche processuale del comune al Sindaco;
premesso che:
le Sezioni Unite della Corte di Cassazione il 16 giugno 2005 (sentenza n. 12868) hanno stabilito che è il Sindaco ?il solo titolare del potere di rappresentanza processuale? del comune, ai sensi dell?articolo 50 del TUEL;
secondo la Corte, ?l?autorizzazione alla lite non costituisce più in linea generale atto necessario ai fini della proposizione o della resistenza alle azioni giudiziarie?, fatte salve eventuali previsioni statutarie differenti;
pertanto, se lo Statuto non impone che la costituzione in giudizio sia disposta dalla giunta, è il Sindaco l?organo che decide;
lo Statuto di questo comune prevede la preventiva deliberazione dell?esecutivo; [oppure] lo Statuto del comune non attribuisce nessuna particolare competenza all?esecutivo;
ciò nonostante, il Sindaco, per evitare che l?assenza di un provvedimento deliberativo possa essere contestata nel corso del giudizio in danno dell?ente, ha ritenuto comunque opportuno investire l?esecutivo della questione;
[descrivere la lite] in data l?Avvocato , in rappresentanza di , ha notificato l?atto di ricorso contro il provvedimento di questa amministrazione con il quale era stato deciso di (ecc.);
nel caso in esame, la motivazione dell?affidamento diretto consiste nell?urgenza imposta dalla necessità di elaborare e depositare in tempo utile le memorie difensive contro il ricorso sopra descritto;
atteso che:
secondo il parere del 14 settembre 2017 della Commissione speciale del Consiglio di Stato, interpellata dall?Autorità Nazionale Anticorruzione:
?Per espressa indicazione del codice dei contratti pubblici, i servizi legali di cui all?art. 17, comma 1, lett. d) sono esclusi dall?applicazione delle disposizioni del codice, anche in ragione di una rilevante ? anche se non esclusiva ? componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione?;
inoltre, secondo il parere del Consiglio Nazionale Forense, deliberato il 15 dicembre 2017, i servizi legali elencati dall?art. 17 lett. d) del decreto legislativo 50/2016 ?possono essere affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici in via diretta, secondo l?intuitus personae, e su base fiduciaria, e nel rispetto dei principi generali che sempre guidano l?azione amministrativa?;
(eventuale) che nell?Albo dei Professionisti legali istituito dall?Ente giusta determina n. ___ del ________ è possibile individuare un professionista in grado di rappresentare adeguatamente in giudizio le ragioni del Comune;
considerato inoltre che:
l?articolo 17 del decreto legislativo 50/2016 ha stabilito che i servizi di rappresentanza legale in un procedimento giudiziario siano oggetto di ?contratto d?appalto?;
a tale tipologia d?appalto, in quanto ?escluso?, sempre secondo l?articolo 17 del decreto legislativo 50/2016, non si applicano, necessariamente ed obbligatoriamente, le disposizioni recate dallo stesso decreto 50/2016;
in ogni caso è opportuno provvedere alla designazione del procuratore legale del comune applicando comunque i ?principi fondamentali? del decreto legislativo 50/2016 ed, in particolare, i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (art. 30);
sulla scorta di tali principi, risulta opportuna l?applicazione, volontaria e non imposta, di alcune norme del decreto legislativo 50/2016;
in particolare ci si riferisce all?articolo 36 comma 2 lettera a) che consente affidamenti diretti per appalti di valore fino a 40.000 euro;
pertanto, a norma dell?articolo 36 del decreto legislativo 50/2016, si intende affidare il patrocinio legale all?Avvocato del Foro di (con studio in Via );
attestato che sulla proposta della presente sono stati acquisiti i pareri favorevoli in ordine alla regolarità tecnica e contabile (articolo 49 del TUEL);
tutto ciò premesso, con voti unanimi favorevoli
DELIBERA
1. di approvare i richiami, le premesse e l?intera narrativa quali parti integranti e sostanziali del dispositivo;
2. di autorizzare il Sindaco a resistere in giudizio avverso il ricorso descritto in narrativa;
3. di conferire formale mandato all?Avvocato
;
del Foro di
4. di dare atto che sulla proposta della presente sono stati acquisiti i pareri favorevoli in ordine alla regolarità tecnica e contabile (articolo 49 del TUEL).
Inoltre, la Giunta comunale, valutata l?urgenza imposta dalla necessità di concludere tempestivamente il procedimento e consentire al legale di predisporre quanto prima le memorie,
con ulteriore votazione all?unanimità
DELIBERA
di dichiarare immediatamente eseguibile la presente (articolo 134 comma 4 del TUEL
non ho capito (13/06/2018 10:06)
non ho capito il post iniziale ,se vuole essere uno schema di delibera da mettere a disposizione o da commentare .
personalmente la linea che seguo è questa .
se i termini per resistere in giudizio sono molto ravvicinati ,incarico fiduciario a rotazione evitando di far lavorare sempre gli stessi.
se invece si tratta di avviare una causa ,allora si ha più tempo e si possono fare gare più o meno informali
(13/06/2018 09:58)
Servizi legali: Costituire l?Albo fiduciario per far contenta anche la Corte dei Conti
Come se non bastasse lo scontro interpretativo in corso tra ANAC e Consiglio di Stato, sulle modalità di affidamento degli incarichi legali interviene ora anche la Corte dei Conti dell?Emilia Romagna. Il giudice contabile in due distinte pronunce (deliberazione della Corte dei Conti, Sez. Emilia Romagna, 22 maggio 2018 n. 105, deliberazione Corte dei Conti n. 4/2018/VSGO) enuncia il principio per cui a seguito dell?entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), anche il singolo incarico di patrocinio legale dev?essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all?art. 4 del citato decreto. In vigenza del vecchio codice, la giurisprudenza amministrativa operava una distinzione tra il singolo incarico di patrocinio legale, oggetto di affidamento diretto in quanto ascrivibile al più ampio genus dei contratti d?opera intellettuale, e le prestazioni di durata di tipo prettamente consulenziale, rese mediante una struttura organizzativa complessa, qualificabili quali veri e propri appalti di servizi1.
All?indomani dell?entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, l?ANAC con lo schema di ?Linee guida sull?affidamento dei servizi legali? ha operato una netta inversione di tendenza, riconducendo anche i singoli incarichi di rappresentanza in giudizio nell?alveo dell?evidenza pubblica. Da qui, il necessario espletamento di una procedura comparativa, nel rispetto del criterio di rotazione, tra professionisti iscritti in appositi elenchi pubblici2 e in possesso dei medesimi requisiti di partecipazione richiesti agli appaltatori dall?art. 80, d.lgs. n. 50/2016.
A fondamento della soluzione prospettata dall?Autorità, l?opinabile ricostruzione del dato normativo rinvenibile dal combinato disposto di cui agli artt. 4 e 17 co. 1, lett. d), d.lgs. n. 50/20163 e nell?avvenuto consequenziale superamento da parte del diritto europeo della distinzione tra contratto di prestazione d?opera intellettuale e appalto.
1Sul punto, Consiglio di Stato n. 2730/2012.
2Il Giudice contabile ha precisato che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che solo qualora vi siano ragioni di urgenza, motivate e non derivanti da un?inerzia dell?Ente conferente, tali da non consentire l?espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all?affidamento diretto degli incarichi (cfr. deliberazione n. 4/2018 cit.).
3 Il citato art. 17, in particolare, esclude dall?ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici l?affidamento di specifici servizi legali, tra cui la rappresentanza in giudizio, la consulenza legale prestata in pendenza o in vista dell?instaurazione di un procedimento giurisdizionale e l?assistenza connessa, anche occasionalmente, all?esercizio di pubblici poteri. L?art. 4 dispone che l?affidamento dei contratti pubblici aventi a oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall?ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell?ambiente ed efficienza energetica.
Estratto della
Rassegna Speciale
Contratti e Appalti
Secondo la Corte, per effetto del nuovo Codice dei contratti pubblici l?incarico per l?affidamento di patrocinio legale si inquadra come appalto di servizi in ragione della nozione di appalto accolta in ambito europeo ? più ampia di quella contenuta nel nostro codice civile ? e in linea con i principi di cui all?art. 4 del codice che riconduce ai princìpi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità l?attribuzione di servizi nell?ambito della Pubblica amministrazione.
Ne consegue che, soprattutto in presenza di un ufficio legale interno, la scelta dell?avvocato esterno all?ente deve essere adeguatamente motivata e non può assumere carattere meramente fiduciario.
Il ?consiglio? della Corte dei Conti è quindi quello di procedere in via preventiva con una la creazione di un elenco di operatori qualificati ? redatto a seguito di una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità ? assolvendo così a monte agli obblighi di parità di trattamento e di libertà di concorrenza dotando l?Ente di uno strumento che, su base non discriminatoria, consenta la selezione degli operatori in ragione delle rispettive qualifiche e competenze.
Questa soluzione prospettata dall?Ente potrebbe anche superare il richiamato contrasto maturato tra la posizione dell?ANAC e quella del Consiglio di Stato che con parere n. 2109/2017 ha bocciato la posizione espressa dall?ANAC e ha chiamato il Consiglio Nazionale Forense a esprimere parere sulla questione. Il CNF ha rilevato anzitutto come non possa certo rintracciarsi nel diritto europeo l?asserito superamento della distinzione tra appalto e contratto d?opera professionale ex art. 2230 c.c.
È, invero, la stessa direttiva 24/2014/UE, al considerando n. 254, a prevedere la possibilità, per taluni specifici incarichi legali, di sfuggire all?evidenza pubblica.
Nel dettare la nuova disciplina, il legislatore europeo ha voluto chiarire proprio quella stessa esigenza che alla prassi era sempre stata manifesta, ossia il fatto che alcuni rapporti tra amministrazione e avvocato sono ineliminabilmente contrassegnati dall?intuitus personae e dal tratto fiduciario, sicché sono necessariamente aperti alla scelta diretta e non possono essere irrigiditi nell?insieme di regole che, anche nella versione più alleggerita che si voglia immaginare, formano il corpo dei c.d. procedimenti ad evidenza pubblica. (cfr. CNF nel parere del 15.12.2017)
Del resto, diversamente opinando, gli artt. 4 e 17 si porrebbero in aperta contraddizione con la fonte primaria rappresentata proprio dalla Direttiva 24/2014/UE e dal codice dei contratti pubblici, che, in materia di servizi legali,
4Taluni specifici incarichi, quali la rappresentanza in giudizio, l?assistenza ad essa collegata e i servizi legali connessi, anche occasionalmente, all?esercizio di pubblici poteri, ?sono di solito prestati da organismi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti, come può succedere ad esempio per la designazione dei pubblici ministeri in taluni Stati membri. Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall?ambito di applicazione della presente direttiva?.
Estratto della
Rassegna Speciale
Contratti e Appalti
prevede il c.d. doppio binario: accanto a quelli (di difesa in giudizio, di assistenza legale o di consulenza connessa all?esercizio di pubblici poteri) completamente avulsi dall?ambito di applicazione del codice, il legislatore ha previsto un?ulteriore tipologia di servizi legali nella misura in cui non siano esclusi a norma dell?art. 17, co. 1, lett. d), i quali, ai sensi del combinato disposto di cui all?Allegato IX e degli artt. 140 ss., sono sottoposti a un regime procedimentale di evidenza pubblica semplificato.
A ben vedere, una lettura sistematica delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 consentirebbe di rilevare come il legislatore della riforma abbia semplicemente inteso invocare il rispetto dei principi generali che regolano l?azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione, senza per ciò solo mettere in discussione il carattere diretto e fiduciario dell?affidamento.
Del resto, la stessa Corte dei Conti, nel momento in cui richiama il principio della deroga alla procedura comparativa nei casi di urgenza, facendo così rientrare dalla finestra l?affidamento diretto, cacciato dall?ANAC fuori la porta.
Non resta quindi che cercare di accontentare un po? tutti mostrandosi semplicemente fautori di buon senso: approvare un Regolamento per l?affidamento degli incarichi legali che preveda l?iscrizione all?Albo ?fiduciario? (sic!) dei professionisti a seconda delle rispettive competenze e impegnarsi ad attingere dallo stesso sia nei casi di affidamento di incarichi sui quali può rilevarsi l?opportunità di valutare comparativamente le soluzione prospettate dai diversi professionisti coinvolti nella scelta, sia sugli incarichi di resistenza in giudizio, caratterizzati ordinariamente dall?eccezionalità dell?urgenza tale da giustificare l?affidamento diretto a carattere fiduciario.
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