SPAZIO APERTO ALLA RIFLESSIONE SUI TEMI PROFESSIONALI E NON SOLO
Ecce: ego mitto vos sicut oves in medio luporum; estote ergo prudentes sicut serpentes et simplices sicut columbae.
Cavete autem ab hominibus; tradent enim vos in conciliis… MATTHAEUM, 10,16-17.
IN RAGIONE DELLA ESTREMA IMPORTANZA DELLA QUESTIONE, SEGNALIAMO QUI IL LINK AL SITO ANPCI DA CUI SI PUO’ SCARICARE IL TESTO DELLA PROPOSTA DI DELIBERAZIONE IN MATERIA DI GESTIONI ASSOCIATE OBBLIGATORIE: LINK AL SITO ANPCI
Passo gran parte del mio tempo, non a difendere la Legge, come vorrebbe la vulgata corrente, che mi qualifica enfaticamente “sentinella della legittimità”, ma piuttosto a difendere me (e quelli che a me si affidano) dalle angherie di una legge sempre più incomprensibile ed ottusa… Ossia vivo una realtà che è l’opposto rispetto a quella che ipocritamente si rappresenta.
"Forse oggi l’obiettivo principale non è di scoprire che cosa siamo, ma piuttosto di rifiutare quello che siamo. Dobbiamo immaginare e costruire ciò che potremmo diventare" (M. Foucault)
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Discussione libera proposta da: il 28/01/2019 alle ore 12:38
Incarichi legali: ma a che servono gli elenchi?
Incarichi legali, il grande equivoco degli elenchi
Adesso che sono entrate in vigore le linee
guida Anac 12/2018 sull' affidamento dei
servizi legali, non pare che vi siano più
certezze di prima su come una p.a. deve
scegliere un legale. Ma il tentativo di dare
risposta al quesito pone un problema nuovo, a
due facce: per le p.a., di fare gli elenchi degli
avvocati; e per gli avvocati, di esservi inseriti.
In sintesi: il presupposto delle linee guida è
che gli incarichi di difesa in un giudizio, o di
consulenza legata a un possibile contenzioso,
non sono sottratti al codice dei contratti
pubblici. Si applicano infatti i principi generali
del codice (posti dall' art.
4), dai quali Anac ricava una serie di istruzioni
comportamentali agli enti pubblici. Tra cui, fare
un elenco di avvocati. Le linee guida di Anac, e
il suo stesso potere di intervento in materia,
sono oggetto di contestazioni giudiziarie. Al
centro del contenzioso, temi fondamentali per
la natura dell' avvocatura. Ma, a parte il
contenzioso, le p.a. devono ora misurarsi con
la vigenza attuale delle linee guida Anac.
Però, cosa significa che le linee guida sono
vigenti? Sia chiaro: non significa affatto che
siano cogenti. Sembra paradossale: non sono vincolanti, ma già a esse si sta dando esecuzione, sul
presupposto che lo siano. O meglio, sul presupposto che per una p.a. averlo - un elenco - è più sicuro.
Ma va ribadito che, sotto un profilo formale, sono linee guida non vincolanti; e che, anzi, anche nei
contenuti si pongono come una serie di «suggerimenti». Una loro assolutizzazione non solo sarebbe
sbagliata, ma sarebbe anche inutile, data la loro inidoneità a tradursi in precise regole di
comportamento. Il loro intento è di indicare alle p.a. le «migliori pratiche» per l' affidamento dei servizi
legali (art. 213, comma 2 codice contratti). E, in concreto, le indicazioni si concentrano sulla costituzione
da parte di ogni ente di un elenco di avvocati tra cui scegliere.
Gli elenchi, tuttavia, scontano una contraddizione di fondo: come possono essere sempre aperti ad ogni
richiesta di inserimento, senza limitazioni temporali e quantitative, e al tempo stesso essere ristretti,
limitati a coloro che soddisfano al meglio le esigenze dell' amministrazione? E, soprattutto, gli elenchi
non sono di per sé una risposta. Creano incertezze, perché la p.a. potrebbe ritenersi autovincolata dal
proprio elenco. E non risolvono il problema di come scegliere tra gli avvocati inseriti nell' elenco: così
ritornandosi al punto di partenza. Su come scegliere - quali elementi considerare nella scelta - le
indicazioni di Anac sono in realtà generiche, accomunate solo dalla precisazione che la comparazione
non deve avvenire sulla base di criteri discriminatori. Come è noto, finora la selezione è spesso
avvenuta solo sulla base del prezzo. Ma questo non è più possibile. La recente disciplina dell' equo
compenso impedisce le gare al massimo ribasso. Le p.a. devono garantire il principio dell' equo
compenso, e non possono affidare un incarico a un compenso iniquo, cioè inferiore ai parametri
ribassati ai minimi. (A parte poi le complicazioni che - quanto al prezzo - derivano ora dalla possibilità
che, con il «regime forfettario», alcuni avvocati applichino l' Iva al proprio cliente e altri no, sia pure per
le stesse prestazioni.
) Per le p.a. rimane dunque aperta la domanda: fermo l' equo compenso, come si va avanti nel dare
incarico a un legale? Il sistema degli elenchi non è d' aiuto, e forse sembra vuoto perché ci si è
dimenticati della fiducia, che deve sempre esserci tra cliente e avvocato; fiducia che è presupposto
necessario del rapporto con un avvocato (cfr. art. 11 codice deontologico forense). Certo si deve
prendere atto che, nella visione dell' Anac, la fiducia non è di regola il criterio per scegliere il legale. Ma
se manca la fiducia il rapporto non può esistere e dunque neppure costituirsi. E dunque: gli elenchi
sono costituiti da avvocati con i quali l' ente ha un rapporto di fiducia? Pare di no, se si tratta di elenchi
aperti a ogni richiesta di inserimento. L' esistenza della fiducia si verificherà al momento del
conferimento dell' incarico, non all' inserimento nell' elenco.
Ma se deve contenere chiunque ne faccia richiesta, a che serve l' elenco? In realtà, gli elenchi ci sono
già, e sono gli albi degli Ordini, o gli elenchi degli iscritti alle associazioni specialistiche. In prospettiva,
gli elenchi degli avvocati specialisti. Può ad esempio un' associazione - come talvolta ci viene chiesto -
attivarsi per riempire gli elenchi degli enti pubblici segnalando i nominativi di tutti i propri iscritti? Sorge
il dubbio che si tratti di una gran mole di adempimenti - sia per le p.a., sia per gli avvocati - senza un
chiaro perché.
E se - oltreché non vincolati - siano anche adempimenti inutili e sproporzionati, se ne può prescindere.
Insomma: servono gli elenchi? A questa domanda sono chiamate a rispondere le amministrazioni, che
devono impegnare risorse nel sistema; ma anche ciascun avvocato, che decide se e come dare avallo
al sistema con la sua iscrizione negli elenchi; e gli organismi rappresentativi dell' avvocatura, chiamati a
interrogarsi sul senso degli elenchi, sul loro rapporto con altri elenchi, sui modi del loro riempimento.
STEFANO BIGOLARO, CONSIGLIERE UNIONE NAZIONALE AVVOCATI
AMMINISTRATIVISTI
28 gennaio 2019
Pagina 205 Italia Oggi Sette
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